다른 사건은 검사가 수사 못 하는데… 조작기소 특검은 파견검사도 수사한다

10월 2일 시행된 개정 형사소송법은 검사에게 기소를, 사법경찰관에게 수사를 맡겼다. 그런데 조작기소 특검법 수정안은 특검에 파견되는 검사의 수사권에 옛 형사소송법을 적용한다고 적었다. 국회는 6일 오후 본회의에서 이 법안을 표결할 예정이다. 윤석열 정부 때 검찰 등이 수사와 기소를 조작했다는 의혹을 수사하는 특검이다. 수사 대상 12건 가운데 8건은 이재명 대통령이 피고인인 사건이다. 법무부 차관도 "논란의 여지"를 말한 이 조항은 특검이 낸 기소를 법정에서 흔들 수 있을까?

개정 형사소송법은 검사의 수사를 정한 조항을 지웠다. 수사와 기소를 나누려는 개정이다. 개정법은 검사는 공소를, 사법경찰관은 수사를 책임진다고 적었다. 다만 부칙에 특검 예외를 남겼다. 법이 바뀔 때 진행 중이던 일을 정리하는 '경과조치' 조항이다. 다른 법률에 따라 임명한 특별검사와 파견검사의 직무에는 수사권에 관한 종전 규정을 따른다는 내용이다.

이진수 법무부 차관은 4일 법제사법위원회 소위원회에서 이 예외가 새 특검에도 통하는지 물었다. 중앙일보에 따르면 이 차관은 "개정 형소법 시행 이후 입법되는 모든 특검법상 파견검사의 수사 권한에 대해 동일하게 적용될 수 있는지 논란의 여지가 있을 수 있다. 추가 검토가 필요하다"고 말했다. 장관 직무대행인 이 차관은 동아일보에 따르면 "검사가 파견되지 않는 게 가장 바람직하다"는 의견도 냈다.

민주당 수정안은 특검법 부칙에 옛 규정을 따르라는 조항을 직접 넣었다. 4월 원안에는 이런 조항이 없었다. 법사위 검토보고서도 파견검사에게 수사권을 줄지 논의가 필요하다고 적었다. 4일 의결된 수정안의 부칙은 특검과 특검보, 파견검사의 수사권·지휘권에 "종전 「형사소송법」 규정에 따른다"고 정했다. 수정안에 따르면 파견검사는 최대 20명이고, 수사팀 전체는 최대 309명이다.

민주당은 문제가 없다고 본다. 한국일보에 따르면 김한규 원내정책수석부대표는 "선관위 특검법에도 비슷한 조항이 있다"고 했다. 다만 같은 보도에 따르면 김 수석부대표 등 민주당 법사위원들은 9월 선관위 특검법에서 파견검사 수사권 등을 빼는 법안을 냈다가 철회했다. 그때 든 이유는 "새 형사사법 체계와 맞지 않는다"였다.

반대쪽은 법을 만든 때가 다르다는 점을 든다. 선관위 특검법은 개정 형사소송법 시행 전에 만들어졌다. 한국일보에 따르면 김태규 국민의힘 의원은 "법이 완전히 다 바뀌어서 새로 시작하고 있는데 옛날 형소법을 적용하는 게 말이 되느냐"고 했다. 민주당 김용민 의원도 "(중대범죄수사청 등) 현재 수사기관에서 수사하는 게 타당하지 않을까"라고 했다.

기소의 효력을 다툴 근거로는 지난해 9월 대법원 판결이 거론된다. 대법원이 9월 11일 선고한 2022도10256 판결이다. 검사가 옛 검찰청법이 허용하지 않은 범죄를 수사해 기소한 사건이었다. 대법원은 그 공소제기가 당시 형사소송법이 정한 "법률의 규정을 위반하여 무효"인 경우라며 공소기각 대상이라고 봤다. 공소기각은 법원이 유무죄를 따지지 않고 재판을 끝내는 판결이다.

그러나 그 사건과 조작기소 특검은 수사권의 근거가 다르다. 그 사건의 검사는 법률이 허용하지 않은 수사를 했다. 수정안은 파견검사의 수사권을 특검법 조문으로 직접 정한다. 쟁점은 그 조문이 효력을 갖느냐로 옮겨 간다. 헌법에 따르면 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 법원은 헌법재판소에 심판을 제청한다.

법정 다툼은 그래도 예고돼 있다. 중앙일보에 따르면 이근우 가천대 법학과 교수는 "이 사건의 변호인이라면 무조건 검사의 수사 참여를 문제삼을 것"이라고 했다. 개정법은 공소기각 사유에 "중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때"를 새로 넣었다. 피고인 쪽은 이 조항을 들거나, 법원에 위헌 제청을 신청할 수 있다.

공소기각이 확정돼도 다시 기소할 길은 있다. 같은 대법원 판결에 따르면 적법한 수사기관이 다시 수사하고, 적법한 공소제기권자가 다시 기소할 수 있다. 다만 판결은 "특별한 사정이 없는 한"이라는 단서를 달았다.

경향신문은 사설에서 이 법안이 "수사·기소 완전 분리 취지에 정면으로 반한다"고 썼다. 개정법의 원칙대로라면 다른 사건은 검사가 아닌 수사기관이 수사한다. 이 특검에서는 파견검사도 수사한다.

국회와 법무부가 답할 물음은 둘이다. 형사소송법의 특검 예외는 앞으로 만들 특검에도 열려 있는가? 이 차관이 말한 "추가 검토"는 어떤 결론을 냈는가? 연합뉴스에 따르면 민주당은 6일 오후 필리버스터를 끝내고 법안을 표결할 방침이다. 수정안의 다른 내용은 11월 4일 기사에 있다.

수정안은 차관의 의문에 특검법 조문으로 답했다. 그러나 그 조문이 법정에서 그대로 받아들여질지는 아직 어느 법원도 판단하지 않았다.